1. Introdução
A pandemia causada pelo Covid-19 trouxe mudanças que o mundo não esperava. Atitudes normais que hoje em dia são proibidas pelas medidas impostas pelos órgãos de proteção à saúde. O vírus ainda está entre nós, levando centenas de vidas e infectando milhares de pessoas por dias no Brasil e no mundo e ainda não há indícios de que irá desaparecer com a mesma velocidade e intensidade com que se disseminou.
Em poucos meses, a pandemia introduziu e acelerou profundas transformações na nossa vida, sociais, profissionais e pessoais. Uma revolução e alterações na rotina de empresas, comércio, setor de alimentação, entretenimento e um déficit nas contas públicas e da população em geral. Mudanças que deverão sobreviver ao vírus e moldar nosso pensamento sobre o futuro sobre inúmeros aspectos.
Não é cultura do brasileiro se preocupar com o futuro, refletir sobre sua finitude e planejar a sua sucessão, mas diante o caos que a pandemia e o vírus instauraram no mundo, é necessário começar a pensar sobre a sucessão em vida, quais seus benefícios, ferramentas que poderão ser utilizadas e o que isso irá impactar na família. São bens adquiridos em virtude de um árduo trabalho e dificuldades que merecem atenção e cuidado. É notório que o brasileiro prefere deixar a sucessão para os herdeiros resolverem, empurra o problema para o amanhã, mas são inúmeros casos em que os herdeiros não possuem o entendimento e aptidão necessários para lidar com a questão e os com possíveis problemas que um inventário pode trazer à família e ao patrimônio constituído pelo falecido.
Além de se preocuparem com o luto guiado pela morte do ente familiar, a família sofre com a ineficiência do estado, posto que processos judiciais são demorados, custosos, burocráticos e exigem consenso e diálogo de todos os herdeiros e seus procuradores.
Nesta linha de raciocínio, o planejamento sucessório é um mecanismo que poderá ser utilizado para evitar a possível quebra da harmonia familiar, trazendo benefícios fiscais, sucessórios e financeiros à família. Não haverá o susto da família com relação aos bens do falecido, tudo já estará definido antes da morte. Elimina a possibilidade de inventário, do processo judicial, de depender de uma pessoa alheia às condições da família para decidir sobre a disposição dos bens. E, durante o processo, todos os valores recebidos pelo Espólio necessitam de alvará judicial para liberação e de autorização do inventariante para cuidar das rendas e despesas, o que pode gerar um grande conflito familiar.
2. Da necessidade do planejamento sucessório
Primeiramente, após a decisão de realizar o planejamento de sua sucessão ainda em vida, é necessário que a família faça uma reunião com um advogado especialista para expor todas suas vontades e desejos, sendo necessário realizar um estudo de viabilidade de planejamento e um estudo familiar, onde será exposto qual ferramenta se adequa melhor à família, expondo todos benefícios e custos de cada ferramenta.
O planejamento sucessório tem alguns mecanismos tradicionais, como a doação dos bens aos herdeiros, o testamento, a previdência privada, o seguro de vida e a holding familiar. Mas não são somente esses, há outros tipos, como a trust ou off shores, que são menos usuais, por se tratarem de maior patrimônio para serem utilizadas.
Os benefícios que o planejamento pode levar à família são vários, como a economia e organização tributária, a eliminação de inventário, permanecer a harmonia familiar, alocação de interesses e acordos familiar, inserir tecnologia e sofisticação à administração familiar, afastar de decisões questões familiares que podem dilapidar o patrimônio, escolher e distribuir o patrimônio e sua gerência antecipadamente, entre outras, de acordo com o prévio estudo de viabilidade e qual ferramenta adequará melhor aos interesses e vontades da família.
2.1 Doação
A doação, conforme o artigo 538 do Código Civil, é o contrato pelo qual uma pessoa transfere à outra, por mera liberalidade, bens ou vantagens integrantes de seu patrimônio. Por esse artigo é possível notar algumas características da doação, como a natureza contratual da liberalidade, que é unilateral, na medida em que apenas ao doador se atribuem obrigações, reclamando-se do donatário apenas e tão somente ao ato da liberalidade e gratuito, pois o donatário recebe o bem doado sem que dele possa o doador reclamar qualquer contraprestação, sendo necessário que o instrumento seja realizado por escrito, permitindo ser de forma verbal apenas quando versas sobre bens de pequeno importe e se ela for sucedida imediatamente pela tradição da coisa doada.
Além do ato de liberalidade, é necessário ter o animus donandi, ou seja, a intenção do doador de formalizar a liberalidade. E a transferência pelo doador de bens ou vantagens ao donatário se dá pela tradição dos bens imóveis ou móveis e pela escritura pública que a instrumentaliza nos casos de bens imóveis.
A doação poderá ser realizada com reserva de usufruto para o próprio doador ou mesmo de terceiros.
Ao doar bens, como parte do planejamento sucessório, é possível instituir usufruto em favor do doador e/ou de terceiro (s). O usufruto é um direito real (artigo 1.225, IV, do Código Civil) que, em se tratando de imóveis, se constitui mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis (artigo 1.391). Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso (artigo 1.393). Em se tratando de títulos societários, a registro público respectivo, a exemplo das Juntas Comerciais (sociedades empresárias) ou Cartórios de Pessoas Jurídicas, as sociedades simples. Também o contrato que tenha por objeto o usufruto do estabelecimento empresarial só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (artigo 1.144)[1].
Os bens integrantes do patrimônio familiar podem ser doados aos herdeiros e incluir nos instrumentos públicos que transferem os imóveis serão inclusas cláusulas de usufruto vitalício, onde toda a renda proveniente desses bens serão dos donatários até seu falecimento. Caso um dos donatários faleça antes, sua quota parte automaticamente será transferida para o outro donatário até que ambos faleçam e a partir de então a renda poderá ser usufruída pelos herdeiros.
Para doação ser válida, deverá respeitas a legislação sucessória, respeitando a legítima, o regime de casamento do casal e as quotas partes dos herdeiros. Com relação aos impostos, será necessário arcar com o ITCMD – Imposto de Transição Causa Mortis e Doação, cuja alíquota varia conforme o Estado em que se encontram os bens, além de custas referente aos registros dos imóveis e advogados.
2.2. Testamento
É o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, em conformidade com a lei dispõe e faz estipulações, no todo ou em parte, do seu patrimônio para depois de sua morte[2]. O testamento é conhecido no ordenamento brasileiro, sendo um ato personalíssimo, ou seja, privativo do autor da herança. Um ato revogável a qualquer tempo, ou seja, pode ser revogado e alterado quantas vezes quiser. É um ato que seus efeitos irão surgir efeitos somente após a morte do testador e será válido se observada todas as formalidades presentes em lei, pois são incapazes para testar os menores de 16 (dezesseis) anos e os desprovidos de discernimento.
Com relação ao planejamento sucessório, o testamento poderá ser utilizado para a distribuição do patrimônio pós morte do testador, devendo respeitar a parte legítima, ou seja, o testador só poderá dispor em testamento de 50% (cinquenta por cento) do seu patrimônio. Não há incidência do ITCMD no ato de fazer um testamento, pois o imposto somente é devido na partilha, ou seja, somente haverá a transição do patrimônio após o falecimento na abertura da sucessão.
Há possibilidade de realizar o testamento partilhar conforme artigo 1.879 do Código Civil, que em circunstancias excepcionais declaradas, na cédula, o testamento partilhar de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. A recomendação de isolamento social pela Organização Mundial da Saúde é uma circunstância especial, motivo pelo qual caso o testador esteja em isolamento, observada as formalidades legais e os requisitos em razão do Covid-19 demonstrando a impossibilidade de fazer um testamento ordinário, pode manifestar seus desejos através do testamento particular, escrito pelo próprio testador.
Em tempos de pandemia de Covid-19, o planejamento sucessório é de suma importância, segundo notícia publicada pelo Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo, a procura por testamentos junto aos cartórios extrajudiciais teve aumento de 134% na comparação entre abril e julho de 2020[3]. O testamento é uma forma célere e econômica para ser realizado, porém, como exposto seus efeitos surgirão somente após o falecimento do testador e abertura do inventário. Mas pelos dados colhidos pelo Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo, é possível verificar que as pessoas estão se preocupando com a sucessão e não somente no estado de São Paulo, conforme dados do Colégio todos os estados brasileiros tiverem aumento no registro de testamento conforme dados abaixo:
Alguns estados destacam-se no crescimento do número de testamentos concretizados, em comparação entre os meses de abril e julho deste ano, como Amazonas (1.000%), Ceará (933%), Roraima (400%), Distrito Federal (339%), Maranhão (300%), Mato Grosso (300%), Sergipe (260%), Pernambuco (225%), Espírito Santo (175%), Minas Gerais (170%), Alagoas (167%) e Santa Catarina (108%). Já outras unidades da Federação, como Tocantins (150%), Roraima (100%), Paraíba (45%), Goiás (31%), Espírito Santo (22%), Paraná (17%), Mato Grosso do Sul (7%) e Pernambuco (6%), também mostram um crescimento acima da média, ultrapassando, inclusive, os números de julho de 2019[4].
Conforme os números expostos é possível verificar que a população brasileira começa a se preocupar com a sucessão, com a disposição da sua vontade quanto ao patrimônio e com o futuro de sua família.
2.3 Previdência privada e o seguro de vida
A previdência privada e o seguro de vida são instrumentos financeiros que podem ser interesse em relação ao planejamento sucessório. Quanto a previdência privada, os planos mais conhecidos são os de previdência privada aberta, oferecidos por instituições financeiras como VGBL e PGBL.
O VGBL (Vida Gerador de Benefícios Livres) e o PGBL (Plano Gerador de Benefícios Livres) são planos de previdência privada que possuem um período de acumulação (ou diferimento) de recursos após o qual se inicia o período de recebimento de renda, que pode se dar por um pagamento mensal (vitalício ou por prazo determinado) ou mediante pagamento único[5]. A diferença entre eles é a forma de tributação aplicável durante o período de acumulação e de pagamento ou resgate.
Poderá ser útil no planejamento, pois o valor obtido com razão do benefício não é considerado herança, não entra em inventário e não se sujeita ao pagamento de ITCMD. Todavia, há casos em que o falecido deixa como beneficiário pessoa alheia aos herdeiros e, nestes casos, a jurisprudência vem adotando o entendimento no sentido de verificar se houve afronta a preservação da legítima dos herdeiros por meio da constituição dos planos de previdência. Se for transmitido valor superior ao permitido pela lei, fica descaracterizado o seguro, sendo entendido como aplicação financeira, incluído em inventário como bens deixado pelo falecido.
O seguro de vida constitui modalidade de seguro de pessoas, não compartilhando da natureza de seguro de dano nos quais o valor da contraprestação do segurado não deve exceder o valor da coisa. No seguro de pessoa, o valor da indenização pode ser estabelecido livremente pelo segurado uma vez que a vida humana não tem valor mensurável, sendo, ao revés, inestimável[6]. É facultado ao segurado escolher livremente o beneficiário do seguro de vida. Caso não escolha, conforme art. 792 do Código Civil, o valor segurado seja pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária.
Os valores auferidos devem ser pagos pela seguradora diretamente ao beneficiário, não ingressando o referido crédito nos autos do inventário dos bens deixados pelo segurado, nem mesmo respondendo o valor recebido por eventuais ônus por este deixados[7].
É uma alternativa interessante ao planejamento, o valor recebido a título de seguro irá diretamente ao beneficiário, não tendo que arcar com ITCMD e custas processuais.
2.4 Holding familiar
A Holding é uma empresa que tem o objetivo específico de deter bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, participações em outras empresas, veículos, aeronaves, embarcações, etc[8]. É muito utilizada para assegurar a continuidade da administração de bens, de concentrar os imóveis e empresas da família dentro de uma estrutura, facilitando a administração e gestão dos imóveis.
Essa empresa holding pode ser formada como uma sociedade limitada (Ltda.), sociedade por ações (S.A) ou mesmo uma empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI)[9]. Também é possível formar como uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, onde terá somente um sócio para administrar seu patrimônio.
Após analisar e escolher o melhor tipo societário que se enquadra a suas necessidades deverá ser escolhido qual o regime tributário que irá reger a sociedade, que dependerá do objetivo da família com a empresa. O lucro presumido é o mais utilizado para essas empresas, pois oferece benefícios tributários a família. Caso a sociedade for formada para administrar bens imóveis alugados por exemplo, na pessoa física o patriarca arca com 27,5% de alíquota sobre a receita, por sua vez na pessoa jurídica a alíquota é, em média, 14,5% sobre a receita auferida. A venda dos imóveis tem suas peculiaridades, devendo ser analisado caso a caso.
Organizar uma empresa permite, sob diferentes aspectos, uma menor carga tributária, desde que o planejamento fiscal seja realizado de forma adequada.
A constituição de uma holding familiar implica uma transmutação da natureza jurídica das relações mantidas entre os familiares. Relações que estavam submetidas ao Direito de Família passam a estar submetidas ao Direito Societário, no qual há instrumentos específicos para a regência do comportamento dos indivíduos, a exemplo da necessidade de respeitar a affectiosocietatis, ou seja, a obrigação de atuar a bem da sociedade, de seu sucesso, convivendo em harmonia com os demais sócios[10].
Caso houver a perda da affectiosocietatis promove a quebra da harmonia entre os sócios, em que muitos casos levam a dissolução da sociedade. Os familiares tem que entender que o objetivo principal é a holding, o patrimônio, que seus interesses pessoais são deixados de lado para que o interesse primordial (empresa) continue a prosperar. Pequenos litígios entre herdeiros colocam em risco a hegemonia da família sobre o negócio, devendo ser solucionados por meios de estratégias do Direito Societário e não mais no Direito de Família.
Quanto a sucessão, a holding é muito utilizada e mostra-se de grande valia para assegurar a continuidade da administração de bens de modo a evitar eventual e futura orientação discrepante por parte dos herdeiros[11].
Pode facilitar a sucessão hereditária, uma vez esta pode se dar independentemente de processamento do inventário. Isso pode ocorrer sempre que as ações que integrem o capital da holding sejam doadas aos herdeiros, reservando o doador para si o usufruto destas, com a expressa ressalva de que a ele (doador), enquanto viver, caberá o exercício exclusivo dos direitos políticos e econômicos. Desse modo, com o falecimento do doador, as ações ou quotas continuarão pertencendo aos donatários, apenas se fazendo consolidar na pessoa destes, agora herdeiros, a propriedade plena daquelas[12].
Após um planejamento patrimonial, onde será analisado quais bens irão integralizar o patrimônio da sociedade, deverão ser integralizados, onde poderá ocorrer a incidência de ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis com alíquota de 2% sobre o valor dos bens declarados no Imposto de Renda da pessoa física. De acordo com o Código Tributário Nacional, só é devido ITBI em holding que a atividade preponderante seja imobiliária. Porém, em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, caso o patrimônio imobiliário seja integralizado na conta de capital social da empresa, não há incidência do referido imposto. Em razão do tema ser recente, ainda não há grande números de decisões posteriores.
Após a integralização dos imóveis à holding, as ações ou quotas são transmitidas aos herdeiros, havendo a incidência de ITCMD na doação e, poderá ser reservado ao doador usufruto da renda da empresa até sua morte, e também ao exercício dos direitos políticos e econômicos dessa empresa. E, caso um herdeiro faleça antes do patriarca, suas quotas podem ser revertidas novamente ao doador (patriarca).
Ainda há a possibilidade de inserir no contrato social cláusulas restritivas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, protegendo a empresa nas próximas gerações. A cláusula de incomunicabilidade é uma forma escrita na doação de bens, quotas ou ações, que não se comunicam por ocasião do casamento, ou seja, o cônjuge ou companheiro do herdeiro não receberá quotas ou ações em caso de divórcio, não se comunicam. A cláusula de inalienabilidade é uma restrição quanto a venda de sua quota parte e pode ser por tempo determinado ou vitalícia. Por sua vez, a cláusula de impenhorabilidade pressupõe que as quotas ou ações recebidas são impenhoráveis por credores de qualquer natureza, porém, os frutos obtidos por esses rendimentos de bens impenhoráveis, se não houver outros passíveis de penhora, é admitida penhora, exceto se for destinado à satisfação de pensão alimentícia.
Poderá ser feito um acordo de sócios da empresa onde constará toda a sucessão, sendo estipulados os cargos e funções dos herdeiros, bem como seu pró labore e retirada de lucros. Nesse acordo a família poderá decidir qual herdeiro tem maior aptidão para suceder o patriarca, profissionalizando esse herdeiro para assumir, ou, caso nenhum herdeiro se habilitar para o cargo, preparar ou contratar um administrador profissional, especialista nos negócios, cujos poderes estarão determinados e sujeitos à aprovação do Conselho de Administração ou Assembleia Geral.
Caso o herdeiro não queira fazer parte da holding, sua saída já estará delimitada no acordo de sócios, como suas quotas serão vendidas, a preferência dos outros sócios na compra, entre outras questões. O acordo de sócios deverá ter obrigações líquidas, certas e exigíveis e deverá ser vinculado ao contrato social caso for uma sociedade limitada ou ao livro de ações se for uma sociedade anônima.
A holding simplifica a gestão do patrimônio objeto da sucessão, já que minimiza, em determinadas circunstâncias, o quórum para tomada de determinadas decisões, como a alienação de bens[13].
E caso a família opte por não seguir na administração da holding, pode optar por delegar essa função a escritórios especializados em prestação de serviços a famílias empresárias, os denominados family offices, bem como nas assessorias que se dedicam à gestão de grandes fortunas, denominados asset management.
O trabalho desses escritórios envolve a gerência do patrimônio vultuoso de pessoas que se dedicam a gozar a vida ou a tocar outros negócios, o que envolve questões jurídicas relevantes, a exemplo de aspectos fiscais, societários, civis, etc. Como se não bastasse, há family offices que oferecem a seus clientes ampla gerência de assuntos cotidianos, incluindo a condução da economia doméstica (manutenção das residências, de frota de veículos, contratação de pessoal, resolução de problemas cotidianos, como educação dos filhos, compras de supermercado etc.), permitindo a seus clientes fruírem as vantagens de sua riqueza[14].
São grandes as alternativas caso nenhum herdeiro queira ou seja habilitado para gerir o patrimônio familiar. Esses escritórios contam com toda a gestão patrimonial, desde estudos quanto aos imóveis, investimentos, economias domésticas, todas as vantagens para que o patrimônio se perpetue e os herdeiros possam usufruir do lucro sem que se envolvam com a administração dos bens. Eles utilizam a holding como uma forma de simplificar a gestão do patrimônio e a partir dela administrar o patrimônio da família sendo que não é necessário aguardar a morte do patriarca para iniciar a administração, todo o procedimento é feito com ele em vida e, quando falecer, nada muda, tudo estará já exposto em contrato com toda a administração já iniciada, é um procedimento muito utilizado em tempos de pandemia.
Com a criação da holding não será necessária abertura de inventário, posto que todas as quotas ou ações já estão transmitidas aos herdeiros, todos os impostos já estarão quitados, gerando economia à família. Não será necessário arcar com custas processuais, honorários advocatícios e sendo a principal característica a celeridade, pois é notório a morosidade do sistema judiciário brasileiro.
3 Conclusões
Caso o planejamento sucessório seja realizado com tempo hábil, por uma equipe profissional especializada, as famílias poderão sofrer o luto sem se preocupar com a destinação do patrimônio, com inventário, com possível conflito familiar, pagamento de impostos, entre outras preocupações. Mas, caso em virtude da pandemia, poderá ser realizado emergencialmente e após ser alterado de forma que atente melhor à família.
Famílias que construíram durante a vida patrimônios representativos e, principalmente, empresas produtivas importantes não podem prescindir de pensar no futuro, em empurrar o assunto para os herdeiros. Toda a organização realizada em vida, todas conquistas e realizações não devem morrer com a pessoa, devem se perdurarem no tempo. A multiplicidade e diversidade dos bens tornam mais possível o conflito de herdeiros, piorando a tentativa de solução.
É um grande equívoco achar que o planejamento sucessório pode ser utilizado somente para famílias que detém uma fortuna. Pode ser utilizado para quem tem patrimônio pequeno ou médio, cada ferramenta pode ser utilizada mediante a necessidade da família. Uma empresa de pequeno porte, o proprietário de uma pequena fazenda, um profissional autônomo, todos podem utilizá-lo.
Os benefícios podem ser usufruídos a curto ou a longo prazo. Desde implementado o planejamento à sua família, pode haver redução tributária ou a longo prazo a sucessão estará pronta, arcando com menos impostos, custas processuais e honorários advocatícios com inventário. Cada família, de acordo com seu patrimônio poderá obter benefícios com o planejamento sucessório bem realizado.
O papel do advogado e de sua equipe é primordial no auxílio às famílias, como um estrategista jurídico, deve alinhar as ferramentas do direito com a necessidade da família. Ademais, o profissional além de estar antenado com as tecnologias jurídicas deverá trabalhar em conjunto com contadores especializados, objetivando reduzir os tributos e aumentar o patrimônio da família. Não há um modelo certo de planejamento, é um erro propor o mesmo plano, a mesma estratégia para todos as famílias. As soluções são diversas, cada famílias possui suas necessidades, sonhos, receitas e dívidas.
Com a morte decorrente do vírus, que não escolhe idade, sendo rápido e letal, jovens e pessoas fora do grupo de risco estão iniciando seu planejamento sucessório, se preocupando com o patrimônio conquistado para que não ocorra a dilapidação após sua morte. Os herdeiros seguem na gestão do patrimônio segundo a estrutura montada em vida por seu pai e/ou mãe, não há surpresas, a administração do patrimônio já está resolvida. O modelo já foi testado em vida, o patrimônio não irá sofrer alterações. É uma alternativa útil à todas as famílias, não somente nos tempos sombrios em que vivemos, serve para prepararmos para o futuro, alterar o costume que o brasileiro não se precaver, de não preocupar com o futuro.
É necessário o brasileiro parar com o pensamento de que pensar em morte é atraí-la, de que a preocupação é somente dar uma boa condição de vida para sua família ainda em vida, que não é seu problema após a morte. Pelo contrário, é necessário pensar na sucessão enquanto há tempo para que todo o patrimônio que arduamente foi conquistado seja multiplicado pelos seus herdeiros e não dilapidado na próxima geração. Há mecanismos que podem ser utilizados em todas as necessidades familiares de forma que a harmonia se perdure nas próximas gerações, aumentando o patrimônio, gerando economia tributária e proteção aos seus bens.
LISTA DE REFERÊNCIAS
FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. Manual do planejamento patrimonial das relações afetivas e sucessórias. 2ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
DA SILVA, David Roberto R. Soares; ESTEVAM, Priscila Lucenti; DE VASCONCELLOS, Roberto Prado; RODRIGUES, Tatiana Antunes Valente. Planejamento patrimonial: Família, Sucessão e Impostos. 1ª edição. São Paulo: Editora B18, 2018.
MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Planejamento Sucessório: Introdução à arquitetura estratégica – patrimonial e empresarial – com vistas à sucessão causa mortis. – -. São Paulo: Atlas, 2015.
COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL. Metrópoles: Formalização de Testamentos aumenta em 134% durante a pandemia de coronavírus, 2020. Disponível em: < https://www.cnbsp.org.br/?url_amigavel=1&url_source=noticias&id_noticia=20080&lj=675>. Acesso em: 16 de junho de 2021.
Data: 28/06/2021